- Il governo vara il nuovo codice degli appalti. È migliore di quello di prima?

Il nuovo codice degli appalti entrerà in vigore il prossimo 1° aprile, giorno riservato tradizionalmente agli scherzi, dove tutto è concesso, però, quello varato dal consiglio dei Ministri presenta per svariati elementi una discontinuità con il passato. In particolare, ad esempio, acquisterà efficacia a partire dal prossimo 1° luglio ed in questo periodo transitorio è prevista la possibilità che possa subire modifiche. Elemento di novità è il principio cardine del “risultato”, che consente ad una Pubblica Amministrazione di operare in piena autonomia contrattuale scegliendo i mezzi necessari per raggiungere gli obiettivi con la finalità di realizzare opere e servizi con la “massima tempestività”.

Risulterebbe senz’altro frettoloso affermare se il nuovo codice sia o meno migliore di quello di prima perché sarà soltanto la sua applicazione a confermare se i principi alla base dello stesso, posti come un dovere delle Pubbliche Amministrazioni, sapranno essere tradotti dalle stesse in buone pratiche operative dando grande importanza alla discrezionalità ed alla concreta realizzazione dell’opera, secondo logiche di buona amministrazione e di buona fede.

Di certo, il nuovo codice si pone un obiettivo fondamentale e strategico per l’Italia, ovvero la semplificazione. Troppo spesso, purtroppo, nelle Pubbliche Amministrazioni ci si perde nei meandri della burocrazia. I tempi sono ormai maturi affinchè vengano snellite procedure allo scopo di realizzare opere pubbliche in minor tempo.

- Adesso il Codice afferma il “principio della fiducia” reciproca nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

Il principio della fiducia è uno strumento finalizzato al principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. In altre parole, il fine ultimo dell’azione amministrativa non è applicare semplicemente delle regole ma conseguire un risultato in termini di rapidità delle procedure, prestazioni tecniche ed economiche nel rispetto della concorrenza e legittimità.

Lo scopo è quello di modificare un atteggiamento di sospetto e di timore di fatto radicato in persone, atti e giurisprudenza. Fino ad oggi, si è considerata vietata ogni operazione non espressamente prevista dalla norma con conseguente rallentamento dell’azione amministrativa e scoraggiando quindi l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

L’applicazione del “principio della fiducia” ridurrà di fatto gli interventi della giustizia amministrativa, in quanto non sussisterà più la necessità di interpretare ma solo di attuare, nei limiti dei principi dettati dal codice.

- La semplificazione delle procedure di e-procurement è obiettivo di Governo sin dai primi anni 2000, ma non sempre ad una semplificazione della norma corrispondeva una semplificazione delle procedure.

La digitalizzazione ha un impatto rilevante sul settore dei contratti pubblici e, anche grazie agli obiettivi del PNRR, ci si aspetta che le tecnologie legate all’e-procurement avranno sempre più un ruolo importante per la ridefinizione dei processi di acquisto nelle Pubbliche Amministrazioni.

Pertanto, in futuro, parleremo sempre più di e-procurement che mira ad offrire servizi adeguati alle esigenze dei cittadini e delle imprese, impiegando piattaforme tecnologiche all’avanguardia consentendo la riduzione e la certezza dei tempi delle procedure di gara, della stipula e dell’esecuzione degli stessi.

Di fatto, si tratta di creare un vero e proprio ecosistema nazionale per l’e-procurement che si avvale di una Banca dati nazionale dei contratti pubblici, di un fascicolo virtuale dell’operatore economico, che è stato da poco reso operativo dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC), di piattaforme di approvvigionamento digitale, di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici. Ancora, il nuovo codice garantirà la possibilità dell’accesso digitalizzato agli atti, oltre a permettere ai cittadini di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente.

Però ogni cambiamento comporta sfide che devono essere gestite, e talvolta non sempre la semplificazione delle norme comporta automaticamente una semplificazione delle procedure, ovvero la comporterà solo dopo un vero e proprio cambio di rotta della Pubbliche Amministrazioni al quale ci si dovrà necessariamente adeguare.

Infatti un e-procurement efficace ed efficiente implica profondi cambi della macchina amministrativa in termini di processi interni per adattarne il funzionamento al mutato contesto, maggiore attenzione alle esigenze dei cittadini per fornire risposte più efficaci e tempestive ad una domanda di servizi in costante evoluzione.

Pertanto, la sfida maggiore consisterà nell’essere in grado di effettuare un cambiamento radicale che coinvolgerà non solo l’ambito tecnologico ma anche quello culturale e organizzativo. Sarà fondamentale la formazione del personale della Pubbliche Amministrazioni. Sarà necessario garantire una formazione in termini di digitalizzazione delle fasi di esecuzione dei contratti stessi, pertanto, ci si dovrà avvalere strategicamente di nuove figure con adeguate competenze tecnologiche, di informatica giuridica e manageriali, che possano essere in grado di gestire gare con procedure che nascono digitali e con documenti di gara che contengano dati direttamente acquisibili da database nazionali ed europei. Purtroppo tali figure non sono ancora previste nel presente ordinamento delle Pubbliche Amministrazioni.

- Il criterio per applicare il principio di rotazione è stato semplificato portando alla esclusione del solo affidatario del precedente appalto senza che sia necessario escludere dal successivo affidamento coloro che sono stati invitati alla precedente procedura.

Nel nuovo codice è stato confermato il rispetto del principio di rotazione negli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie europee. Nello specifico, è stato precisato il divieto espresso di affidare o aggiudicare un appalto al contraente uscente quando due affidamenti consecutivi abbiano ad oggetto una commessa che rientra nello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere, nello stesso settore di servizi.

Il principio di rotazione degli affidamenti, di cui all’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016, nasceva dall’esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente, garantendo la turnazione di diversi operatori nella realizzazione del medesimo servizio. Il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio di rotazione non è regola preclusiva all’invito del gestore uscente ed al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio senza eccezione, l’importante è che la stazione appaltante dia adeguata giustificazione, e comunque non è applicabile nel caso in cui si decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate. Il Codice, ha previsto una deroga, in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternativa, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto con espressa deroga nel caso di procedure negoziate senza bando, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla procedura e per affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

Pertanto, il nuovo codice ha semplicemente ribadito che il principio non si applica tout court introducendo la giusta semplificazione ai casi previsti dalla deroga.